当代物权法百科全书小辞典初稿7...

笔者赞成以上专家关于抵押权特性的定义,提出以下新观点:(1)抵押权是物债权;(2)抵押权是利用权;(3)抵押权是信托权;(4)抵押权是反定限物权;(5)抵押权有特别处分权。这些一般抵押权的内涵,也是最高额抵押权应有的内涵。

2.主要类型

(1)从主体上看,最高额抵押权主要集中于财团抵押权、拟定动产集合抵押权、乡镇村企业拟定不动产集合抵押权等三大主体之中。

(2)从形式上看,最高额抵押权应包括物上抵押权、权利抵押权、财产抵押权等三大约定或者法定的形式。

(3)从保全上看,最高额抵押权应包括登记保全、价值保全、法院保全以及行使保全、实现保全、继续保全、连续保全等几种措施。

(4)从担保上看,最高额抵押权应包括典型担保与非典型担保、物权性担保与非物权性担保和反担保等几种类型。

典型担保,指依主债权额度设立的最高额抵押权,如一般抵押权那样依主债权额度设立抵押权,只不过是分期分批行使和实现最高额抵押权而已。非典型担保,指非依主债权额度设立的最高额抵押权,担保法锁直接由抵押合同约定最高债权限额产生,不从普通法锁链接而成。

物权性担保,指债务人或者第三人以自己可处分的财产担保最高额抵押权。非物权性担保,指第三人以自己可处分的保证金担保最高额抵押权。最高额抵押权中,非物权性担保比较多见,是一般抵押权中所不及的。

反担保,指替债务人提供担保的第三人,为了保证自己的追偿权得到实现,可以要求债务人为追偿权实现提供的担保。最高额抵押权中,反担保比较多见,是一般抵押权中所不及的。

二、最高额抵押的技术要点

最高额抵押权的技术要点如下。

1.最高额抵押是限额抵押。设定抵押时,抵押人与抵押权人约定抵押财产担保的最高债权限额,无论将来实际发生的债权如何增减变动,抵押权人只能在最高债权额度范围内对抵押财产享有优先受偿权。实际发生的债权超过最高限额的,以抵押权设定的最高债权额度为限优先受偿;不及最高限额的,以实际发生的债权额为限优先受偿。

2.最高额抵押是为将来发生的债权提供担保。最高额抵押权设定时,不以主债权的存在为前提,是典型的担保将来债权的抵押权。这里的“将来债权”,是指设定抵押时尚未发生,在抵押期间将要发生的债权。

3.最高额抵押所担保的最高债权是确定的,但实际发生额不确定。

4.最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权作担保。这里讲的一定期间,不仅指债权发生的期间,更是指抵押权担保的期间。连续发生的债权,是指发生的债权的次数不确定,且接连发生。

与其说是最高额抵押权的特征,不如说是最高额抵押权的技术要点。以上四个特征是确实存在的。不过,我们再往下分析一下,就会发现,最高额抵押权是特殊性与普遍性相统一或者说相辅相成的一类抵押权,并非铁板一块的。最高额抵押权的来源不同、设立方式不同,就会有不同的表现形式与实现形式。其是从一般抵押权脱胎换骨而进化来的,就像一个混血人种一样,总会或多或少保留了祖先的一些抵押权dna基因。从形式到内容上,最高额抵押权不会与一般抵押权完全切割开来。本法第207条规定的“最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定”,就能说明一定的问题。

论其发生的债权,过去发生的、现在发生的和将来发生等各种情形都会发生的。对于过去发生的、现在发生的债权,不一定要等到将来才提供担保,现在有条件担保的就肯定要选择现在担保的方式,何必一定要等到将来才担保?最高额抵押权人也不会傻到这种地步。如果说最高额抵押是“为将来发生的最高额债权提供担保”,这才是情有可原的,因为最高额债权和最高额抵押权只能等到将来才能确定,其他时段里也不会马上确定。最高额抵押权,有的可以于一般债权或者一般抵押权法锁关系中升级产生,许多债权是过去的或者现在的债权,现在担保和将来担保也是当事人可以约定选择的。